Desde que la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio introdujera en el Código Penal el art. 31.bis sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, han sido numerosas las ocasiones en las que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este particular, y ya contamos con sentencias condenatorias las confirmadas por el Tribunal Supremo y por diversos delitos.
Importancia de implementar un plan de compliance
Desde Acountax Madrid hagamos ver a nuestros clientes la importancia de implementar un plan de compliance. Al tiempo que el precitado artículo establece tal responsabilidad, también se consignan las condiciones para que la persona jurídica quede exenta de tales penas; a saber:
- el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
- la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
- los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
- no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª
Requisitos que debe cumplir un plan de compliance
Ahora bien, también es importante tener en consideración que este modelo organizativo debe cumplir los siguientes requisitos:
- Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
- Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
- Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
- Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
- Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
- Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
Funciones de un plan de compliance (sistema de control de cumplimiento normativo penal)
Por lo tanto, un sistema de control de cumplimiento normativo penal debe, en primer lugar, identificar los riesgos principales de la persona jurídica, que dependerán de su forma de gobierno, ramo de actividad, tamaño, etc. En segundo lugar, es importante la autonomía real del órgano de control, en tercero la adaptación continua a los cambios, del tipo que sean, que se produzcan en la persona jurídica y, en último lugar, la existencia de cauces de información, o de denuncia, realmente útiles. Conforme a la definición que ha hecho el Tribunal Supremo en muchas de sus sentencias, se trata de que, en el seno de las personas jurídicas, exista “una cultura de respeto al Derecho como fuente de inspiración de su actuación”.
Por su parte, en Acountax Madrid consideramos de crucial importancia la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado: debe huirse del formalismo en el compliance, de tener dados de alta en la empresa sistemas de control normativo estandarizados para cumplir, aparentemente, con las disposiciones legales. Se trata, a los efectos de delimitar la aplicación del artículo 31.bis, si en una persona jurídica se ha puesto empeño en identificar los riesgos legales que le son propios a su estructura y actividad y se ha establecido un órgano de control con poder real de decisión a estos efectos que no esté mediatizado por el órgano de gobierno de la propia persona jurídica para que pueda actuar con libertad.
En definitiva, las notas fundamentales que caracterizan un auténtico plan de cumplimiento normativo o compliance serán: identificar los riesgos; crear un órgano con capacidad real de supervisión, control y denuncia; establecer el cauce adecuado para que las denuncias lleguen a este órgano; garantizar una adaptación constante del plan de prevención a la realidad de la persona jurídica; así como fomentar en el seno de la persona jurídica de una auténtica cultura de respeto a la legalidad.
Consecuencias del incumplimiento del plan de compliance
Finalmente podemos añadir que, para el caso de incumplimiento de estas obligaciones, art 31 quater, la persona jurídica puede beneficiarse, siendo condenada, de atenuante cuando se den las siguientes circunstancias:
- Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
- Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
- Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
- Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
En definitiva, aconsejamos que desde el asesoramiento experto que un despacho como Acountax Madrid puede ofrecer, se sienten las bases del establecimiento en las empresas, de una cultura general y personalizada de cumplimiento legal y en todos los ámbitos, mediante la identificación particular de riesgos y su constante adaptación, así como el establecimiento de cauces adecuados de denuncia dirigidos a un órgano autónomo de control que responde legal y eficazmente a las noticias que recibe. Los planes de compliance estandarizados o prefabricados son el modelo del que debemos huir.
Pablo Molina Borchert
Socio en el área Penal
