No es que sean compatibles, es que son fases necesarias, son fases consecutivas con objetivos y funciones distintas y que se corresponden, por tanto, con dos momentos totalmente diferenciados en toda adquisición de una empresa o en una operación societaria de fusión de sociedades.
La LOI o Carta de Intenciones responde a un momento preliminar que sirve para fijar las bases iniciales, expectativas y compromisos mínimos entre las partes antes de negociar, incluso mucho antes del contrato definitivo y que constituye, en su caso, un documento inmediatamente anterior a la fase de la Due Diligence que confirmará si la adquisición debe ejecutarse y en qué condiciones.
De lo dicho, podemos deducir que la Carta de Intenciones es, por ello, un documento relevante en todo proceso de adquisición de una empresa u operación de fusión. Se trata de un documento precontractual en el que las partes plasman, por primera vez, sus intenciones, su voluntad de continuar de manera seria en el proceso de adquisición de una empresa, documento, por tanto, en el que las partes empiezan a fijar las bases preliminares, las condiciones en cuanto, por ejemplo, a la estructura de la operación (adquisición total o no de la sociedad), cláusula regulatoria del posible precio orientativo, forma del pago, plazos y vigencia de la LOI, así como las condiciones para avanzar a la Due Diligence, la exclusividad y confidencialidad en cuanto a la información intercambiada durante el proceso, todo lo cual sirve para empezar a dar forma al compromiso inicial: una primera oferta normalmente no vinculante que ordena la negociación y reduce el riesgo.
Aunque ya todo lo anterior nos ha dado muchas pistas sobre el momento en que se debe suscribir, toda Carta de Intenciones o LOI se debe firmar antes de iniciar una negociación más seria y profunda y, por tanto, tras un primer análisis que nos lleve a confirmar que la operación puede llegar a ser viable y, por ello, cuando concurre un interés cierto, pero se necesita mayor información y profundidad en el análisis de esa operación de adquisición o fusión.
La LOI se firma siempre antes de iniciar la Due Diligence y después de un análisis preliminar que confirma que la operación es viable, por ello, tras unos primeros contactos preliminares que determinan el interés real en la operación y siempre antes de empezar a compartir información confidencial.
Aclarado cuándo es el momento de suscribir la LOI, la siguiente cuestión es ¿por qué debemos suscribir esta Carta de Intenciones?
La respuesta es clara: porque se trata de un documento precontractual que pretende proteger la negociación, aporta una seguridad jurídica al reflejar una voluntad real en el proceso de adquisición y una confidencialidad que da valor a esa seguridad al reflejar una exclusividad y un pacto de no competencia. Igualmente, permite regular las consecuencias de toda índole de la ruptura de las negociaciones y, por ello, qué es vinculante y qué no.
Lo anterior, a su vez, nos lleva de manera directa a otra conclusión cual es que no es aconsejable firmar una Carta de Intenciones cuando la operación de adquisición o la operación societaria de fusión o del tipo societario que sea se puede cerrar con un contrato directo, así como cuando en puridad no existe un interés real en la operación.
Firmada la LOI y, por ello, plasmado el compromiso real en la operación llega la fase y el momento de la Due Diligence.
Si la Carta de Intenciones, de alguna manera, fija el marco de la negociación, la Due Diligence o Diligencia Debida sirve para analizar y llevar a cabo una verificación de la compañía, para conocer y analizar en profundidad aspectos concretos de la empresa que puedan afectar al precio y a la estructura de la operación.
La Due Diligence como fase inmediatamente anterior a la negociación y firma del contrato definitivo, no deja de ser un proceso de profunda verificación y labor auditora que realiza quien tiene interés real en la adquisición y que, por ello, se lleva a cabo sobre una empresa antes de cerrar una operación de M&A, con el fin de comprobar y confirmar la información proporcionada por el vendedor, identificar riesgos ocultos y confirmar el valor real del negocio.
Dicho proceso de investigación abarca una revisión detallada o verificación de los aspectos financieros, fiscales, legales, técnicos y operativos de una empresa o grupo de empresas, normalmente en el contexto de una transacción mercantil y con un alcance previamente determinado.
El objetivo, por tanto, de toda Due Diligence debe ser adquirir un conocimiento profundo de la empresa mediante una revisión que, como hemos advertido, abarque la valoración de activos y deudas, la identificación de pasivos ocultos reales o potenciales, el análisis de contratos y estatutos, procedimientos judiciales actuales o potenciales, contingencias fiscales y laborales, el cumplimiento normativo, la revisión de marcas y activos intangibles, derechos de propiedad industrial e intelectual y la detección de riesgos contingentes.
La Due Diligence es una revisión detallada sobre los aspectos financieros, fiscales, laborales, legales y operativos y cuyo resultado se plasma en un informe de riesgos que puede implicar ajustes de precio, garantías adicionales o incluso la ruptura de la operación.
Como al inicio decíamos, la LOI y la Due Diligence, no es que sean compatibles, es que son necesarias y fases consecutivas en todo proceso de M&A cuya finalidad y alcance son especialmente distintos pero necesarios en cada momento.
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