La gestación subrrogada o la dificultad de poner «puertas al campo» en un mundo globalizado

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Madrid,  20 de abril de 2023

Recientemente hemos conocido a través de los medios de comunicación que una conocida y reconocida actriz española había “tenido” una hija en Estados Unidos por el procedimiento (legal en ese país) de gestación por vientre de alquiler.

La polémica estaba servida, o reavivada, al volver a plantearse la situación normativa de esta realidad en España y la posibilidad, o no, de que los nacidos por este procedimiento (fuera de nuestras fronteras) puedan llegar a ser inscritos en el Registro Civil español como “hijos” de la no gestante o del no gestante.

Abstrayéndonos de aspectos éticos, morales o religiosos, y centrándonos exclusivamente en el ámbito jurídico, diremos que se produce jurídicamente una gestación subrogada cuando una mujer gestante aborda un proceso completo de embarazo, con técnicas de aporte genético externo, parcial o total, dando a luz un bebé respecto del cual renuncia y cede sus derechos legales en favor de otra persona o pareja, de manera altruista o remunerada.

El análisis del estado de la cuestión a nivel jurídico lleva a poder afirmar que estamos ante algo sumamente complejo y delicado, con múltiples aristas, en donde nunca debe de perderse como elemento esencial la defensa de los derechos e intereses del recién nacido y en donde debe también de ponderarse y valorarse los derechos de la gestante y cómo o en qué contexto decide ella ejercitar libremente los mismos, junto con la realidad de las personas o parejas que deciden acudir a este método.

Numerosos organismos internacionales e instituciones limitan o proscriben la gestación por sustitución, desde la Convención sobre los Derechos del Niño hasta la Resolución del Parlamento Europeo de  2015 o el Comité de Bioética de España; aunque es cierto que todos ellos lo enfocan como una compra-venta de recién nacidos y una explotación de la mujer, olvidando u omitiendo que es posible la gestación por subrogación altruista y libremente decidida por la madre gestante dentro de un marco jurídico estricto y garantista para los derechos del recién nacido, y del resto de las partes partícipes en esta compleja situación.

Nuestro ordenamiento jurídico es meridianamente claro en no alinearse con países como EEUU, Rusia, Australia, Canadá, Georgia, India, Australia, etc. que tienen regulada y admitida esta figura, con diferencias y matices. En España la gestación subrogada es incuestionablemente ilegal y la normativa declara nulo de pleno derecho cualquier acuerdo, contrato o pacto que convenga la gestación con o sin precio (Art.10 Ley 14/2006 de 26 de mayo).

La reciente Ley Orgánica 1/23 de 28 de febrero de modificación de la Ley del 2010 de interrupción voluntaria del embarazo reitera esta prohibición taxativa, lo que unido a nuestro art. 221.1 del Código Penal, nos permite afirmar la nulidad radical de este tipo de pactos y la posible responsabilidad penal de los que participen o intervengan en ellos.

Si esto es así de claro y tajante, llega la pregunta de cómo en nuestro país, desde hace muchos años, llegan cientos de niños así gestados, y son inscritos por su padre o madre no gestante, como hijos adoptivos con todos los derechos que le son propios a un recién nacido inscrito por sus padres biológicos. Una vez mas se plantea el dilema de hasta donde la voluntad del legislador y la normativa jurídica es eficaz y realista en un país occidental, a la hora de prohibir conductas licitas y permitidas en una buena parte del planeta, en un mundo globalizado y en permanente evolución moral, social y política.

Esta realidad, lleva, una vez más, a lamentables situaciones de inseguridad jurídica que los Tribunales de Justicia y la Dirección General de Registros y Notariado de España trata de evitar, pero que no deja de ser un esfuerzo de voluntarismo jurídico para evitar males mayores en perjuicio de los recién nacidos o de sus adoptantes legales en otros países.

La situación es compleja, dada la dificultad objetiva existente para inscribir en el Registro Civil una realidad (hijo, procedente de gestación subrogada) formal y materialmente prohibida en España,  que solo puede salvarse acudiendo a leyes como la de adopción internacional de 2007 y/o a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, para con ello evitar males mayores,  que solo perjudicarían al recién nacido y a la pareja, padre o madre no gestante que ejerció un derecho  al amparo del marco jurídico vigente en un país determinado que reconoce como ajustada a derecho la llamada gestación subrogada.

Es decir, dado que es imposible reconocer a un hijo o hija, procedente de gestación subrogada, como biológico, sólo es posible inscribirlo como adoptivo si se ha seguido un proceso de adopción legal en el país “de nacimiento”, homologando esa resolución para su inscripción posterior en el Registro Civil español.

No obstante, la homologación en España, según nuestro Tribunal Supremo (siguiendo también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) no sería “automática”, sino que pasaría por un análisis judicial del procedimiento seguido en el país de nacimiento, en el que debería de verificarse no solo la legalidad del mismo, sino que durante todo el procedimiento se garantizaron los derechos fundamentales de todas las partes implicadas en el proceso.

A la vista de esta realidad, donde lo jurídico y lo ético se entrelaza, y en ocasiones se enfrenta, no parece disparatado que en algún momento se aborde un proceso de reflexión objetivo y pausado para someter a revisión esta realidad social y jurídica en interés y garantía de los derechos de todos los implicados en estas situaciones y, sobre todo y por encima de todo, del recién nacido.

Manuel Lamela, Socio director de Acountax Madrid

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