De manera ya histórica o tradicional, cuando se intensifica la necesidad de recaudar, la AGENCIA TRIBUTARIA intensifica las comprobaciones en sede de Gestión Tributaria y redobla sus esfuerzos la Inspección de Hacienda.
Obligaciones esenciales ante una inspección de hacienda
El articulo 29.2 de la LGT, contempla expresamente dos obligaciones esenciales del sujeto sometido a tributación que se resumen en una obligación legal de aportar los libros y soportes acreditativos de los datos en los que se sustenten las declaraciones fiscales presentadas y la obligación de “facilitar” la practica de inspecciones y comprobaciones administrativas. Por su parte el artículo 93.1 de esta misma Ley profundiza con detalle en las denominadas “obligaciones de información” a la Administración Tributaria dando apoyo al Reglamento de Inspección.
Por su parte el art 142.3 de la LGT profundiza en el tema en el ámbito ya de las inspecciones de hacienda al imponer un deber de colaboración explicito bajo amenaza de incurrir en infracción por resistencia u obstrucción cosa que desarrolla mas ampliamente el Reglamento de la Inspección de los Tributos, entre otros artículos en el artículo 173.
Es bien sabido que la Administración Tributaria no puede ni debe investigar autónomamente presuntos delitos contra la hacienda pública en el que de alguna manera pudiera aparecer algún “indicio de criminalidad” , toda vez que es tajante el art, 180 de la LGT al señalar la obligación legal e imperativa de abstención en la continuación de cualquier tipo de actuación administrativa que de no producirse de manera automática, vendría a vulnerar derechos fundamentales del obligado tributario con la consecuencia de la anulación de todas las actuaciones posteriores a la aparición de estos presuntos indicios soslayados o no valorados adecuadamente por la inspección. No obstante, no es menos cierto que iniciada una actuación de comprobación, el discurrir de la misma puede llevar a que en algún momento el obligado tributario piense que podría desembocar la inspección o comprobación en una cuantificación de cuota descubierta que por su importancia y circunstancias pudiera enmarcarse en el ámbito de los delitos contra la hacienda pública o en cualquier otro tipo penal de ámbito económico. ¿Qué hacer en estos supuestos?
Inspección o comprobación de posibles delitos contra la hacienda pública
La cuestión anterior no seria controvertida, si no fuera por la eventual teórica colisión entre este deber de colaboración con la Administración Tributaria y el derecho fundamental del del artículo 24.2 de la Constitución que reconoce explícitamente el derecho a no auto inculparse.
Pues bien, entre los principios irrenunciables básicos que conforman nuestro derecho penal esta el derecho a guardar silencio y el de no contribuir a la propia incriminación lo que conlleva en pura lógica el derecho a la no colaboración con la administración tributaria tanto cuando se deja de hablar de una infracción administrativa y nos adentramos en el terreno de una posible o hipotética responsabilidad por un ilícito penal como cuando si seguimos colaborando llevaríamos la investigación en sede administrativa a una presunta cuota defraudada enmarcable en los umbrales de los delitos contra la hacienda pública.
Modificaciones de la Ley Orgánica 5/2010 del 22 de Junio
La cuestión apuntada se complica desde la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio , posteriormente modificada por la L.O. 1/2015 de 30 de Marzo, cuando se introduce en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas y se plantea la aplicación de los principios básicos penales en la instrucción y en el enjuiciamiento también a las personas jurídicas.
La STS de 2 de septiembre del 2015 fue nítida en afirmar que los “principios irrenunciables que informan el derecho penal” deben siempre ser tenidos en cuenta a la hora del enjuiciamiento de las personas jurídicas, lo que en definitiva supone que una persona jurídica tiene exactamente los mismos derechos que una persona física a la hora de defenderse , y obviamente entre ellos estará siempre el derecho a no declarar contra si misma (guardar silencio, no prestar declaración , deformar los hechos que la incriminan, mentir,…etc).
Pues bien, si esto es así, ¿qué pasaría si mezclamos la responsabilidad de una persona física con la de una persona jurídica en el marco de una investigación fiscal, cuando la incriminación de una persona física depende de la información que facilite la persona jurídica a la administración tributaria y a su vez la persona jurídica pudiera incriminarse a si misma al facilitarla en virtud de su obligación de colaborar?.
Comunicación con la administración tributaria: Persona física y Persona jurídica
La Jurisprudencia en España es razonablemente clara (hay matices) al entender que no se puede ejercer compulsión para la aportación de documentos probatorios cuando estos tengan o puedan tener en un futuro valor incriminatorio contra el investigado en sede fiscal. Es decir, el derecho a guardar silencio comprende el derecho a no aportar documentos que contribuyan a la propia incriminación o lo que es lo mismo a que prevalezca este derecho sobre la obligación legal de colaborar con la administración Tributaria.
Así las cosas , podemos sostener con rigor jurídico y apoyo doctrinal y jurisprudencial que si a una persona jurídica se le solicita información o soportes para incriminar en un fraude a una persona física relacionada con ella en proceso de investigación fiscal en sede Administrativa, es licito y ajustado a derecho que la persona jurídica se niegue a facilitar esta información para evitar que esta información, que debería transmitir en pura ortodoxia legal, se convierta a su vez en elemento probatorio de un posible fraude presuntamente constitutivo de delito, imputable a la persona jurídica concernida. Es evidente que esta “negativa” puede llevar a que una vez en sede judicial se solicite por la fiscalía y se acuerden pesquisas mas invasivas como registros, etc., pero en este caso estaríamos ante un conjunto de derechos del investigado y garantías procesales esgrimibles y exigibles que obviamente no tenemos en sede administrativa.
Ante la pregunta de si una persona jurídica se niega por estos motivos a colaborar, pudiera soslayarse o “burlarse” esta realidad llamando como testigo a cualquiera de los miembros de órganos directivos no imputados con exigencia de decir verdad, el Magistrado de la Sala segunda del Tribunal Supremo, Antonio del Moral, señala con su acostumbrado acierto de extraordinario jurista que “no tendría sentido” admitir esta posibilidad dado que constituiría una vulneración del derecho que tiene la persona jurídica en el ejercicio de su defensa, que no puede ni debe ser de menor intensidad que el de cualquier persona física investigada. En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art.409.bis) deja claro que la persona jurídica estará representada por la persona que ella misma designe, asistida de abogado, que podrá declarar “sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra si misma, y a no confesarse culpable ….No pudiendo designarse a estos efectos a quien haya que declarar en juicio como testigo”.
Responsabilidades en la investigación fiscal de sociedades mercantiles, accionistas y administradores
En realidad, y en la actualidad, cada vez se entremezcla mas esta “dualidad” en la investigación fiscal de sociedades mercantiles, accionistas y administradores que tributan como personas físicas y jurídicas y que en ocasiones resulta difícil deslindar los rendimientos imputables a cada uno y la forma correcta de tributación de los mismos. Es cada vez mas importante que ante estas situaciones la figura tradicional del asesor fiscal, defensor del cliente y de su propio trabajo ante la Administración Tributaria, se vea reforzada por un equipo experto pluridisciplinar que analice cada situación de manera pormenorizada y previa para evitar dar pasos que podrían ser de grave trascendencia y perjuicio para el contribuyente a la hora de una hipotética ulterior defensa en sede judicial.
En definitiva, el “deber de colaboración” al que aludíamos al comienzo de este artículo es un deber que debemos entender siempre de manera relativa y compatible con el interés del administrado y con su inquebrantable y sagrado derecho a la defensa, tanto en sede administrativa como en la judicial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea son claros a este respecto al señalar que “el derecho de una persona física y/o jurídica a no incriminarse presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos de presión, en contra de la persona investigada”.
Manuel Lamela Fernandez, Socio-director
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