En el devenir profesional y en el día a día de un abogado, en no pocas ocasiones, se da la situación de enfrentarte a tratar de resolver, judicial o extrajudicialmente, una situación de conflicto que, más que probablemente, se podía haber evitado, o al menos minorado, de haber adoptado decisiones previas encaminadas, precisamente, a anteponerse a una situación de conflicto.
En el mundo empresarial, y en general en cualquier ámbito, la toma de una decisión lleva inherente un riesgo. Sin embargo, hay mecanismos que pueden permitir controlar o establecer las consecuencias o la forma de resolver las disputas que puedan derivarse de la producción de ese riesgo.
En ese sentido, y en el momento de nacimiento de una empresa, es de vital importancia, con carácter previo a su constitución, asesorarse, entre otras cosas, sobre la forma jurídica más apropiada, legal y fiscalmente, para su constitución, siendo de vital importancia que, y en presencia de sociedades mercantiles, se haga una redacción de los Estatutos acorde a las circunstancias propias y particulares, evitando redacciones genéricas que, aunque válidas, pueden resultar insuficientes.
Lo cierto es que suele ser habitual el uso de los pactos parasociales para regular cuestiones que afectan al funcionamiento y operatividad de la sociedad y que podían haberse recogido en Estatutos. Sin perjuicio de la importancia e indubitada utilidad de tales pactos, en la medida en que alguna cuestión vital para la gestión de la entidad pueda ser regulada como contenido de los Estatutos, sería recomendable que integrara su clausurado pues, de esta forma, se refuerza su aplicabilidad en tanto goza de eficacia “erga onmnes” o frente a todos.
Piénsese, por ejemplo, en sede de transmisión de acciones y/o participaciones, la inclusión en Estatutos de una cláusula de arrastre, normalmente incluidas en pactos parasociales, pudiendo ser clave la determinación del precio a partir del cual nace ese derecho.
También, y si fuera necesario, puede establecerse en los Estatutos, mecanismos de protección a los socios minoritarios. Por ejemplo, si nos encontráramos ante una sociedad con dos socios que poseen, respectivamente el 80 y el 20% del capital social, ante una operación de aumento de capital social promovida por el mayoritario, la forma del minoritario de protegerse sería introducir en los Estatutos el refuerzo de la mayoría que se requiere para adoptar el acuerdo de aumento, exigiendo, por ejemplo, el voto favorable del 87% del capital social. Así, necesariamente deberá contarse con el voto favorable del minoritario, cuestión esencial cuando estos aumentos se plantean en una situación de conflictividad y con la única intención de diluir al socio minoritario.
O, incluso, algo más del día a día de la sociedad, como pudiera ser la celebración de juntas o consejos de administración de manera telemática, forma esta de celebración que debe preverse en Estatutos y que puede resultar útil para empresas en las que sus socios o miembros del órgano de administración residan en diferentes lugares, de tal manera que la obligatoriedad de la presencialidad puede llegar a suponer un bloqueo.
Otra cuestión que puede generar conflictos, por silencio a tal respecto en los Estatutos, es la retribución del órgano de administración que, salvo en sociedades cotizadas, se presume gratuito, salvo que en los Estatutos se establezca lo contrario. Luego si se desea que el administrador perciba una retribución, es necesario que así se prevea en Estatutos, caso en el que deberá fijarse el sistema de retribución. No son pocos los supuestos en los que el administrador ha percibido una retribución sin estar prevista estatutariamente, con las consecuencias sociales y legales que ello podría conllevar.
En otro orden de cosas, y en lo que se refiere a la relación con terceros, es absolutamente imprescindible, que cualquier acuerdo o transacción, sea de la naturaleza que sea, sea recogida en un contrato cuyas clausulas deberán ser redactadas precisando con claridad, entre otras cuestiones, cuál es su objeto y cuáles son las obligaciones de las partes, así como las consecuencias en caso de incumplimiento, sin perjuicio de las disposiciones legales aplicables.
El hecho de contar con un soporte documental en el que se recoja qué es lo que tiene que hacer cada parte y qué pasa si no se cumple, determina que, posteriormente, de surgir un conflicto, el debate pueda centrarse en cuestiones de aplicabilidad de las cláusulas del contrato y de las disposiciones legales vinculadas al mismo, pero, desde luego, no debería tener cabida un debate sobre la realidad y naturaleza de la operación o transacción.
Piénsese, por ejemplo, en la compraventa de un bien básico para la actividad de la sociedad que, sin embargo, no se documenta, sino que se llega a un acuerdo verbal, lo cual, aunque no es habitual, no es anómalo que ocurra. La compraventa mediante acuerdo verbal es perfectamente válida pero lo cierto es que si el vendedor quisiera negar esa transacción, la ausencia de un contrato escrito determinaría que el comprador se viera obligado a recabar pruebas de que existió ese acuerdo verbal y de que, como consecuencia del mismo, se es el propietario del bien, con el riesgo de perder el mismo de no lograr probar suficientemente a ojos del juez tales circunstancias, con las consecuencias empresariales que ello pudiera tener.
En definitiva, la constitución y gestión de una empresa requiere de un asesoramiento que determine sentar unas bases y unos principios sólidos que o bien permitan evitar conflictos que surjan por una ausencia de previsión, o bien doten de herramientas, legales, para hacerles frente.
Lorena López Dóminguez, Abogada Adjunta a Dirección y Responsable del Área de Derecho Privado
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