La protección real de las empresas familiares ante la administración tributaria

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Madrid,  15 de septiembre de 2023

Durante la reciente campaña electoral y en los diferentes discursos políticos de una gran mayoría de fuerzas políticas acostumbramos a oír frases grandilocuentes de apoyo (con diferentes matices) a las denominadas “empresas familiares”.

No tenemos nada que objetar a este “apoyo político”, dado que somos unos convencidos de la importancia que las mismas tienen en la estructura de nuestra economía y el tejido productivo, y lo que las mismas suponen de incentivo para crear un patrimonio empresarial productivo de ámbito familiar.

Pues bien, todo apunta a que la creciente “voracidad recaudatoria” de nuestra Agencia Tributaria esta llevando a la misma a dar “vueltas de tuerca” a determinadas operaciones para, reinterpretando preceptos legales y doctrina, extraer los mayores ingresos posibles para el Estado, aun a costa de poner en peligro el futuro de la propia empresa familiar.

En este sentido, en recientes fechas, el TEAC parece haber cambiado de criterio en materia de transmisión de la empresa familiar mediante donación entre padres e hijos, al avalar el también novedoso criterio de la Agencia Tributaria que viene a impedir que la empresa familiar que se transmite tribute “como un todo” al contemplar el impacto en el o los donantes en materia de IRPF.

En la Ley del IRPF (art.33) siempre quedó claro que en caso de transmisión de empresa familiar, las teóricas ganancias patrimoniales del donante no tributan en el IRPF , actuando esto realmente como un diferimiento del impuesto, dado que el donatario conserva los valores y fechas de adquisición que los elementos tenían en el donante, lo que significa que si el donatario efectúa después una transmisión, aflorarían las ganancias patrimoniales que antes no se sometieron a gravamen en la persona del donante y se haría efectiva la tributación diferida hasta eses momento. Es decir, una medida de índole tributario de fomento y conservación del patrimonio empresarial familiar condicionada a que posteriormente no se decida enajenarlo a un tercero por parte del donatario. No es ni un presunto fraude ni una “evasión fiscal”, dado que la Ley garantiza que si esa fuera la intención este diferimiento terminaría y se pagaría por todos los elementos afectos y presuntamente no afectos que están dentro de la empresa familiar.  Medida esta que ha sido bendecida y aclarada en algunos aspectos técnicos por la Dirección General de Tributos en múltiples resoluciones.

Pues bien, lo que el TEAC parece bendecir (serán necesarias otras resoluciones que consoliden esta doctrina administrativa) el aplicar, o por integración normativa interpretativa o casi por “analogía” (prohibida por la LGT), a este supuesto el criterio que establece la Ley del Impuesto de Donaciones en materia de bonificación del impuesto en el caso de empresas familiares. Es decir, el TEAC acude al art. 20 de la LIS y al 4 de la Ley del Impuesto sobre patrimonio, para trasladar al IRPF del donante algo que entendemos que el Legislador del IRPF no quiso. Esto es que el donante pague en su IRPF por las teóricas ganancias patrimoniales que se le producen al transmitir la empresa familiar considerando a esta , no como un todo o unidad de negocio, sino como un conjunto de elementos de los que se puede extraer para tributar por este impuesto aquellos bienes que la inspección de Hacienda considere que no están “afectos a la actividad económica”,  con los criterios de valoración de estos que la propia administración tributaria considere adecuados a la hora de calcular la teórica ganancia patrimonial producida.

Con esta resolución, a mi juicio, además de vulnerarse el espíritu de la norma y del Legislador, se abre una brecha importante en la protección fiscal a la empresa familiar, introduciendo un elemento de incertidumbre fiscal que, una vez más, genera inseguridad jurídica para el contribuyente que decide libremente transmitir la empresa familiar para preservarla en la familia. Se deja al contribuyente, por tanto, en manos de la interpretación y criterio que haga la inspección fiscal de turno (tanto en cuanto a elementos como respecto de su valoración) y se obliga al empresario a iniciar un camino de impugnaciones administrativas y jurisdiccionales para defender la integridad del patrimonio empresarial familiar que se decide transmitir.

Esperemos que en futuras resoluciones del TEAC se reconsidere el asunto o que la Dirección General de Tributos intente aclarar el mismo en el sentido en el que “tradicionalmente” se ha ido aplicando. Mientras esto se produce, una vez más nos queda recomendar el “pelear” en sede administrativa este asunto, hasta sus ultimas consecuencias, y posteriormente en sede Contencioso Administrativa, dado que lo cierto es que sobre esta materia o interpretación no hay doctrina jurisprudencial hasta el día de la fecha.

Si la “situación empeora”, es decir, si proliferan este tipo de resoluciones administrativas, seria muy deseable que el Legislador, de la mano del ejecutivo de turno, se anticipara y revisara y aclarara la tributación global de la empresa familiar en todos los ámbitos y supuestos fiscales, si lo que se pretende, como habitualmente se dice, es fomentarla, protegerla y preservarla de elementos de inseguridad jurídica. Esperemos que así sea. Mientras, me temo que toca recurrir a los Tribunales y confiar en su criterio.

Manuel Lamela, Socio director de Acountax Madrid

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