Para responder a esta pregunta, conviene empezar comentado que en la prestación de la actividad médica asisten al facultativo una serie de deberes u obligaciones cuya omisión pueden acarrear responsabilidad. Una de ellas, tal y como explicábamos en nuestro artículo anterior , es el recabar, previamente, el consentimiento informado del paciente.
Ahora bien, por más perfecta que sea la asistencia médica prestada a un paciente, hay numerosísimas causas que pueden determinar que un tratamiento médico o quirúrgico fracase, sobre todo porque se actúa sobre un cuerpo vivo, complejo y frágil, existiendo cierta aleatoriedad biológica, ajena a la pericia del facultativo, que puede determinar reacciones y/o desconocidas en el estado actual de la ciencia.
En ese sentido, al médico se le exige diligencia y prudencia, esto es, un empleo de las técnicas previstas para tratar una determinada patología conforme a una buena praxis y de conformidad con el estado actual de la ciencia médica y las circunstancias concurrentes en cada caso (de persona, tiempo y lugar). Sin embargo, no se le puede exigir la curación del paciente siempre y bajo cualquier circunstancia y es que, en general, no es su obligación obtener en todo caso la recuperación del enfermo, por no poder garantizarlo.
Así su obligación no es de resultado, sino de medios, de manera que se obliga no a curar al enfermo, sino a suministrarle los cuidados que requiera según el estado actual de la ciencia médica. El objeto de la obligación de un médico es que su actuación sea diligente y conforme a lex artis. Esta conclusión se aplica tanto a la medicina necesaria o asistencial, como a la medicina voluntaria, como por ejemplo pudiera ser la cirugía estética que actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético.
Ahora bien, esta regla general decae cuando el medico haya garantizado el resultado exitoso del tratamiento médico y/o quirúrgico a emplear para tratar la afección del paciente. Así, no son pocas las veces que nos encontramos con anuncios o publicidad en el que un facultativo ofrece sus servicios y asegura la obtención del resultado perseguido. Piénsese, por ejemplo, en campañas de publicidad que ofrecen al consumidor un tratamiento que se promete como sencillo y ante el que no cabe un resultado negativo.
Esta práctica, en realidad, lo que supone es silenciar los riesgos inherentes a toda intervención y/o tratamiento, cayendo el facultativo en una frivolización de la cirugía o tratamiento. Esa publicidad promocional induce a pensar que se trata de una intervención médica exenta de riesgos, garantizando prácticamente el resultado, ante lo que hace que la inicial obligación de medios de un médico se transformará en una obligación de resultado. Si prometes un resultado, necesariamente tienes que lograrlo.
La jurisprudencia sanciona este tipo de publicidad tildándola de publicidad engañosa por omisión al no incluir referencias a los riesgos. En ese sentido la Sentencia nº 177/2020, de 28 de enero, de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) dispuso que “efectivamente dicha información, al omitir una información sustancial como es la relativa a los posibles riesgos que se traducen en la posibilidad de aparición de secuelas (…) está contribuyendo a que aquel consumidor medio pueda tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado”. Lo que hace que el paciente presté su consentimiento informado es el hecho de haberle informado de manera tal que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención
En el mismo sentido, conviene traer a colación el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria en tanto prohíbe, en su artículo 4, cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizado, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria que proporcione seguridades de alivio o curación cierta. de métodos que proporcionen seguridades de alivio o curación cierta. De la misma manera, su artículo 7 exige que toda información, publicidad o promoción comercial de estas características se ajuste a criterios de transparencia, exactitud y veracidad, evitando cualquier sesgo que pueda causar perjuicio a la salud o seguridad de las personas o a las legítimas expectativas de una información correcta y precisa en materia de salud y asistencia sanitaria.
Por lo tanto, cuando se oferta y se promete un resultado que luego no se consigue, esa garantía podría determinar la responsabilidad del facultativo por omisión de la necesaria información al paciente sobre los riesgos inherentes a la actividad médica a desempeñar.
Lorena López, Abogada Adjunta a Dirección y Responsable del Área de Derecho Privado
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