Pandemia, cierre de la hosteleria y estado de derecho

En el despacho de abogados Acountax Madrid fuimos pioneros, en las primeros meses de vigencia del primer estado de Alarma y de confinamiento como consecuencia de la pandemia por la COVID-19, en señalar a los principales sectores afectados que, al margen de la incuestionable necesidad de que las autoridades competentes adoptaran medidas sanitarias para limitar la propagación de la pandemia y el colapso del sistema sanitario, no encontrábamos argumentos jurídicos para que los mismos soportaran el coste e impacto económico de las mismas sin las correspondientes ayudas directas compensatorias o, en su caso, las oportunas indemnizaciones amparadas por la legislación vigente.

En aquel momento señalamos que un elemento fundamental para avalar jurídicamente la legalidad de las medidas era la proporcionalidad de las mismas, su concreción y limitación temporal y la no traslación al ciudadano de un deber que jurídicamente no tiene la obligación legal de soportar, sin mediar compensación o indemnización.

Medidas cautelares solicitadas por los hosteleros del País Vasco contra la disposición del Gobierno Vasco

Pues bien, el Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 9 de febrero pasado, dictado en resolución de unas medidas cautelarísimas solicitadas por los hosteleros del País Vasco, contra la disposición del Gobierno Vasco que decretó el cierre de la hostelería, viene a contemplar y constatar algunas cuestiones de suma importancia, obvias a nuestro criterio, pero ya avaladas por el juicio unánime de los Magistrados de una Sala del TSJ. Éstas son:

1. Este tipo de decisiones tienen “incidencia lesiva” sobre los derechos de los recurrentes (hosteleros y obviamente cualquier establecimiento comercial que se encuentre o se haya encontrado en similar situación).
2. El quebranto económico de la medida puede llevar al cierre definitivo del establecimiento, “de forma tal que una posible indemnización futura, de producirse, no restablecería la situación fáctica actual”.
3. No se acredita con claridad que la apertura de los establecimientos durante la pasada Navidad llevara al elevado nivel de incidencia del virus (relación causa- efecto no avalada científicamente).
4. Las medidas de corrección (medidas sociales de distancia, aforo, mascarillas, terrazas…) previstas para el caso de apertura, permiten minimizar los riesgos para la salud pública, “no apareciendo como riesgo cierto y grave para la salud pública” la reapertura (como medida cautelar) en estos términos.

En definitiva , esta doctrina , que habrá que ver si se generaliza en otras partes del territorio nacional, creemos que de manera acertada, coloca el debate en sus justos términos tanto en el caso de la maltrecha hostelería como también en otros supuestos de cierre de establecimientos no hosteleros y reconoce de manera explícita que en un Estado de Derecho con seguridad jurídica , la Administración competente  puede y debe tomar decisiones graves y restrictivas por razones de Salud Pública y de interés general, pero no sin fundamentación técnica que avale la gravedad y lesividad de la misma , que justifique la proporcionalidad de la medida, y siempre, en caso extremo, garantizando la justa compensación y/o indemnización a los afectados por la misma.

Sería razonable que las Administraciones reflexionaran sobre ello para que no haya que seguir acumulando reclamaciones patrimoniales ni posteriores contenciosos para que dentro de unos pocos años los muchos colectivos afectados se vean resarcidos cuando, para muchos por desgracia, sea ya tarde para dar continuidad a su negocio o actividad comercial.

Mientras esta reflexión no se convierta en decisiones racionales y razonables (de justicia) por las Administraciones competentes, nos tememos que el único consejo responsable posible a nuestros clientes es seguir defendiendo en vía administrativa y judicial los derechos de todos los afectados. Desde el despacho de abogados Acountax seguimos implicados en ello, en la defensa de estos sectores y afectados, con más fuerza que nunca y con renovado optimismo y fe en los órganos judiciales y en nuestro estado de derecho.

Manuel Lamela Fernández, Socio-Director

Madrid, 11 de febrero de 2021

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