PYMES y Compliance: ¿Molestia innecesaria o herramienta útil?

La responsabilidad penal de la persona jurídica se reconoció en nuestro Derecho en el año 2010. La modificación del Código Penal de 2015 introdujo expresamente la posibilidad de que, mediante la adopción de ciertas medidas de carácter preventivo, la persona jurídica pudiese evitar incurrir en responsabilidad penal. Se trata del surgimiento la figura del Cumplimiento Normativo (Compliance en inglés, que se usa habitualmente). Con ello, el legislador establece que aquellas organizaciones que cuenten con un modelo de prevención penal y lo implementen eficazmente, quedarán exentas de la responsabilidad penal que para ellas deriva por los delitos cometidos en el transcurso de sus actividades.

En España el 99,8% de las empresas son PYMES (menos de 250 trabajadores). El tejido que conforman estas empresas representa un porcentaje muy elevado de la estructura productiva nacional, por lo que es esencial introducir a las PYMES en la cultura del Cumplimiento Normativo. La visión de que estos mecanismos son sólo relevantes en las grandes empresas está muy alejada de la realidad, ya que toda empresa debe «cumplir» para evitar riesgos y protegerse a sí misma. A mayores, hay que señalar que el Compliance es relevante no sólo a efectos de evitar responsabilidades penales, sino también si quiere beneficiarse de la imagen confianza, transparencia y liderazgo que estas medidas preventivas proporcionan, dado que, cada vez más, es algo requerido por los consumidores y los mercados.

Implementación de Cumplimiento Normativo en una PYME (Compliance)

La implementación de un modelo de Cumplimiento Normativo en una PYME cobra sentido en el momento en que se entiende como lo que realmente es: un instrumento en lugar de un fin en sí mismo. Son muchas las PYMES que pueden querer iniciarse en este ámbito, pero es un tema que causa muchas dudas e inseguridades. Sin embargo, con el asesoramiento adecuado, un buen sistema de Compliance permite, independiente del tamaño de la empresa, anticiparse a los riesgos, detectar a tiempo errores, evitar o atenuar potenciales sanciones, mejorar su gestión y fortalecer su imagen ante sus clientes y socios.

Por tanto, hay que evitar la concepción de que el Cumplimiento Normativo tiene la exclusiva finalidad de eximir la responsabilidad penal de la empresa en caso de delito y, por el contrario, tener presente que es un instrumento tendente a evitar esa comisión de ilícitos penales, mediante la implementación de una verdadera “cultura de cumplimiento” que impulse buenas prácticas internas, comportamientos éticos y el cumplimiento de la Ley. En definitiva, como un mecanismo preventivo que, más que solucionar futuros problemas, contribuye de manera decisiva a evitar que lleguen a surgir siquiera.

Como decimos, no hay que restringir la concepción del Compliance a un mecanismo de una exención o atenuación de la responsabilidad penal. Si la empresa cuenta con un buen sistema de control, tendrá un mayor valor y reconocimiento frente a la competencia al mostrar un claro compromiso con la legalidad y la excelencia en sus actuaciones internas. Además, adecuadamente planteado, el Cumplimiento Normativo puede contribuir a la definición de estrategias que garanticen la sostenibilidad y protección del medioambiente y la aplicación de políticas de responsabilidad social, aspectos muy valorados en el mundo actual.

Requisitos de Cumplimiento Normativo en PYMEs

No es necesario ser una gran empresa para beneficiarse de concienciar a todos los trabajadores de la preocupación de la entidad por un escrupuloso cumplimiento de la legalidad y, en su caso, de la plena colaboración con las autoridades oportunas. Es algo que permite que todos los integrantes de la misma compartan unos mismos valores y un mismo proyecto, de tal forma que se pone de manifiesto la intención de mejorar de forma voluntaria, algo que va en beneficio tanto de la entidad como de sus integrantes.

Lo mismo señalado respecto a las PYMES puede decirse de cualquier tipo de persona jurídica, ya que el Cumplimiento Normativo no es susceptible de aplicarse únicamente a empresas. Cualquier tipo de asociación o fundación puede y debe beneficiarse de el establecimiento de una “cultura del cumplimiento”, siendo especialmente destacable la protección reputacional que proporciona a entidades con fines diferentes al mero lucro.

Hay que destacar que en la prevención penal se aplica el principio de proporcionalidad: la estructura y recursos empleados deben corresponderse con la dimensión de la empresa, así como con las circunstancias tanto internas como externas que rodean a la misma. Por consiguiente, el modelo cambiará según el tamaño y sencillez de la organización de que se trate. No será lo mismo una empresa de 15 trabajadores que otra que tiene 150, a la que evidentemente no se le requerirá lo mismo. Especialmente ejemplificativo a este respecto es la nueva Ley 2/2023, que establece que todas las personas jurídicas con más de 50 trabajadores deben disponer de un Sistema Interno de Información en los términos fijados por la misma, con fecha límite de diciembre de 2023 si no exceden de 250 trabajadores.

Evaluación del Modelo de Compliance

No obstante lo dicho, es importante señalar que no cualquier sistema de control interno cumple con las finalidades descritas. Cuando se evalúa un modelo de Compliance, si carece de los elementos que verdaderamente le dotan de efectividad, será inútil frente a las autoridades. Citando la Sentencia 154/2016 del Tribunal Supremo de 29 de febrero: “Así, la determinación del actuar de la persona jurídica (…) ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independientemente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos”.

En el caso de las PYMES, la Fiscalía General del Estado ha reconocido que el análisis no ha de hacerse bajo los mismos criterios que en las empresas de mayor tamaño. En su Circular 1/2016, de 22 de enero señala que: “No obstante tal obligación, las características de los modelos de organización y control de estas personas jurídicas de pequeñas dimensiones deberán acomodarse a su propia estructura organizativa, que no puede compararse con la de las empresas dotadas de una organización de cierta complejidad, que les viene en buena medida legalmente impuesta.

Compliance para PYMES: Modelo de Cumplimiento Normativo

Estas pequeñas organizaciones podrán, por lo tanto, demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales (…), que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo, más allá de la literalidad del precepto y en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal.” Dichos requisitos formales vienen desarrollados en la propia Circular.

En todo caso, sea cual sea el tamaño de la entidad, es recomendable seguir los siguientes pasos para asegurar que el modelo de Cumplimiento Normativo implementado cumple eficazmente con su cometido:

• Asignar suficientes recursos económicos al cometido.
• Crear un mapa de riesgos para identificar los tipos penales más susceptibles de ser cometidos en el seno de la persona jurídica.
• Implantar un Código Ético y de Conducta adecuado a la naturaleza de la entidad.
• Crear un órgano de cumplimiento según los requisitos legales. Si la entidad está habilitada para formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, esta función podrá ser asumida por el propio órgano de administración de la PYME.
• Establecer controles adecuados de la actividad habitual de la persona jurídica.
• Preparar un Canal de Denuncias adecuadamente garantista.
• Formar adecuadamente a todo el personal sobre la existencia y contenido del modelo de Cumplimiento Normativo.
• Fijar el régimen de sanciones frente a conductas inadecuadas.
• Asegurar un seguimiento y evaluación periódicos del Modelo de Cumplimiento, al menos una vez al año.

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Guillermo Andrés, Abogado