«Desentrañando la Sentencia del Tribunal Supremo: ¿Justicia o Injusticia en la Responsabilidad Patrimonial del Estado por COVID?»

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9 de noviembre de 2023

Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo sobre responsabilidad patrimonial del estado por COVID: Una oportunidad perdida para resarcir los graves daños y perjuicios económicos por inactividad empresarial

El pasado 31 de octubre el Tribunal Supremo ha dictado la primera Sentencia que desestima la responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones COVID, en el recurso 453/2022, relacionado con el sector de la hostelería.

Esta Sentencia, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, nº 1.360/2023 de 31 de octubre, es la primera de los 7 procedimientos que el Tribunal Supremo ha escogido para fijar los criterios que aplicará al resto de los recursos, y es de una gran importancia ya que supone, desde ya, que el resto de recursos pendientes podrán ser igualmente desestimados.
Para centrar el contenido de la Sentencia, lo primero que hay que decir es que el Tribunal Supremo parte de la consideración de que los Reales Decretos que declararon los Estados de Alarma son, de acuerdo con lo que manifestó el propio Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, “disposiciones con valor de Ley”.

Por ello, el Tribunal Supremo considera que no es de aplicación el artículo 3.2 de la Ley Orgánica que regula los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (artículo que reconoce el derecho a ser indemnizado por los daños que se sufran durante la vigencia de estos estados) sino que ha de aplicarse lo establecido para la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador (pues los Reales Decretos son Leyes) cuyos requisitos se contemplan en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y los correlativos de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Es más, el Tribunal Supremo llega a negar que el régimen de responsabilidad patrimonial establecido en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio sea un régimen particular y específico, sino que es el mismo del régimen general de responsabilidad patrimonial de la Ley 40/2015 y Ley 39/2015 a las que, además, la Ley Orgánica se remite.
Partiendo de dicha consideración, el Tribunal Supremo procede a realizar un análisis sobre la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial desde todas y cada de las alegaciones realizadas en el escrito de demanda, llegando a las siguientes conclusiones:

1º.- Respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador
Para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial del Estado, o bien la ley que produce el daño debería de haber sido declarada inconstitucional, o bien los afectados por dicha ley no tenían el deber jurídico de soportar esos daños, para lo cual, así debe de ser expresamente establecido en la propia ley que provoca el daño que se reclama.

Respecto al primer supuesto, la inconstitucionalidad de la Ley, el Tribunal Supremo considera que a pesar de que los Reales Decretos del estado de alarma se declararon parcialmente inconstitucionales, el propio Tribunal Constitucional estableció, en su Sentencia 148/2021, relativa al Real Decreto del primer Estado de Alarma, que esa inconstitucionalidad no era por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial.

En lo referente a que exista o no deber jurídico de soportar los daños, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta sus propios criterios y las Sentencias del Tribunal Constitucional (STC 148/2021 de 14 de julio y 183/2021de 27 de octubre) relativas a los dos Reales Decretos de Estado de Alarma, concluye que los daños sufridos no son antijurídicos, pues las medidas que se adoptaron por el Gobierno de España fueron necesarias, idóneas y proporcionales, de carácter general a todos los ciudadanos y, además, en los Reales Decretos no se contemplaba medida indemnizatoria alguna.

Por tanto, NO se da ninguno de los presupuestos para que exista una responsabilidad patrimonial por el Estado Legislador.

2º.- Respecto a la antijuricidad: deber jurídico de soportar las cargas en general

El Tribunal Supremo profundiza en la antijuricidad, y considera que existiría la misma si la norma que produce el daño se declara inconstitucional, y no es el caso teniendo en cuenta que, a pesar de haberse declarado parcialmente inconstitucionales los Reales Decretos, el propio Tribunal Constitucional ha sentenciado (STTC 148/2021) que ello no es por sí título para reclamaciones de responsabilidad patrimonial).
Además, el Tribunal Supremo considera que los Reales Decretos son leyes de excepción, que obligan a su cumplimiento a todos los ciudadanos en aras de un interés público de emergencia sanitaria, que, solo podría generar responsabilidad patrimonial si el propio legislador así lo establece en la norma, y ninguno de los Reales Decretos contempla un régimen indemnizatorio.
Considera también que las restricciones y limitaciones tuvieron carácter general, con múltiples destinatarios, que supusieron una carga colectiva, y que la vía de reparación ha de ser a través de las ayudas públicas, que fueron varias y numerosas, pero nunca a través de la responsabilidad patrimonial.

3º.- Respecto a la responsabilidad patrimonial al amparo del artículo 3.2 de la Ley orgánica de los Estados de Sitio, Alarma y Excepción.

El Tribunal Supremo es consciente que la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, que declara la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto del primer estado de alarma, establece que dicha declaración no es por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial, pero añade “sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio”.
Entiende el Tribunal Supremo que la responsabilidad patrimonial recogida en dicho art. 3.2 de la L.O. 4/1981 no constituye un régimen singular, particular y específico, distinto del contemplado en el régimen general previsto en la Ley 40/2015, ya que, si el legislador lo hubiera contemplado así, lo hubiera contemplado expresamente y, además, en el propio art. 3.2, en su final, se realiza una remisión “a lo dispuesto en las leyes”, es decir, una remisión al régimen general de responsabilidad patrimonial de la Ley 40/2015.

4º.- Respecto al resarcimiento de perjuicios al amparo del régimen jurídico de expropiación forzosa

En la demanda se solicitaba, alternativamente, una reparación económica por los daños sufridos a través del mecanismo de la expropiación forzosa. A este respecto, el Tribunal Supremo considera no estamos ante un supuesto de privación singular de bienes o derechos, que sería lo exigible, sino ante unas restricciones generales de carácter temporal que obligaron a toda la ciudadanía con el fin de preservar la salud y la vida de los ciudadanos.

5º.- Respecto a la Fuerza Mayor

Para que exista responsabilidad patrimonial, es necesario que los daños sufridos no se hayan producido en circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor, esto es que dichas circunstancias sean imprevisibles y sus resultados inevitables.

El Tribunal Supremo considera que la pandemia fue un “acontecimiento insólito e inesperado” y “ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas”. Las medidas adoptadas, bajo el principio de precaución, hay que enjuiciarlas con “arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento”, aplicando el criterio establecido por el Tribunal Supremo de no retrospección, esto es, la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros.

Por tanto, teniendo en cuenta que la actuación de la Administración fue razonable y proporcionada a la situación existente, que claramente era de fuerza mayor, no puede deducirse una responsabilidad patrimonial del Estado.

6º.- Responsabilidad del Estado por el funcionamiento anormal de los servicios públicos.

En cuanto a que la Administración actuó con retraso en la adopción de medidas de prevención, teniendo en cuenta las recomendaciones e informes que existían, el Tribunal Supremo considera que se trataría de una responsabilidad patrimonial por el anormal funcionamiento de los servicios públicos a la hora de afrontar la pandemia, pero no una responsabilidad patrimonial tal y como se ha planteado (cierre de actividad del negocio acordado por Real Decreto) y hubiera sido necesario probar la relación de causalidad entre los daños sufridos y esa actuación tardía.

Concluye, por tanto, el Tribunal Supremo en su fallo la desestimación del recurso, por lo que no hay responsabilidad patrimonial y, en consecuencia, derecho a indemnización alguna, imponiendo las costas a la demandante.
Criterios discutibles y no compartidos.

Desde nuestro más absoluto respeto a las decisiones del Tribunal Supremo, no podemos compartir los criterios establecidos en la sentencia por las siguientes cuestiones:

1- Consideramos que el hecho de que el artículo 3.2 de la L.O. 4/81 establezca el derecho a ser indemnizado por los daños sufridos en situaciones tan excepcionales como son los estados de alarma, excepción y sitio, y que la propia Constitución, en su artículo 116.6, reconozca que la responsabilidad del Gobierno y de sus agentes no se verá modificada por dichos estados, constituye un claro y evidente régimen particular y específico de responsabilidad patrimonial, en el que, claramente, se da la ausencia de fuerza mayor por la propia excepcionalidad de dichos estados.

2- Asimismo, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, tantas veces invocada en la Sentencia que ahora se analiza, establezca que “la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio», supone, a nuestro juicio, que la responsabilidad patrimonial recogida en la L.O. 4/81 si es un régimen particular y específico distinto a la responsabilidad patrimonial general contemplada en la Ley 40/2015, pues, en caso contrario ¿por qué el Tribunal Constitucional establecería esa concreta salvedad?

3- A nuestro juicio, la Sentencia del Tribunal Supremo no profundiza ni aclara porqué no se puede aplicar el art. 3.2 de la L.O. 4/81, remitiéndose directamente a la necesidad de cumplimiento de los requisitos de la responsabilidad patrimonial establecidos en la Ley 40/2015. Pues bien, incluso con la exigencia de dichos requisitos, entendemos que los mismos se cumplen, pues existe un daño efectivo e individual, evaluado económicamente, y un claro nexo causal entre la decisión de la Administración (cierres, restricciones y limitaciones de los Reales Decretos) y el daño producido.

4- En lo que respecta a la antijuricidad, la propia Sentencia del Tribunal Supremo reconoce que no todos los sectores estuvieron igualmente afectados, reconoce asimismo el retraso en la adopción de medidas y al “cumplimiento en mayor o menor medida de las recomendaciones de organismos internacionales”.

Pues bien, sorprende que, a pesar de que no todos los ciudadanos estuvieron igualmente afectados, y que hubo un claro retraso en la actuación del gobierno para tomar medidas, se considere que no hay responsabilidad patrimonial. Y no se comprende porque los empresarios dependen de si mismos, y si se obliga a cerrar su actividad no tienen ingreso alguno, a lo que hay que añadir el riesgo de quiebra, por muchas ayudas que puedan otorgarse que nunca llegan a cubrir ni suplir el desarrollo normal de un negocio.

5- También considera el Tribunal Supremo, que para que no exista el deber jurídico de soportar, el propio legislador ha de establecer expresamente en la norma tal cuestión.
Que la Administración no tenga responsabilidad patrimonial porque los Reales Decretos no establezcan expresamente que no hay deber jurídico de soportar los daños es algo que no podemos compartir y rechazamos de plano por las siguientes cuestiones:

– tanto la Constitución como la L.O. 4/1981, ya recogen expresamente el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados cuando se den situaciones tan excepcionales como son los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, y son normas de rango superior a los Reales Decretos.
– dejar al criterio oportunista del Gobierno su responsabilidad patrimonial por el hecho de reflejar expresamente en una norma que no hay deber jurídico de soportarla, iría en contra del más leve criterio de seguridad jurídica en un Estado de Derecho.
– ello, además, dejaría siempre al arbitrio del legislador, el carácter no indemnizable de los daños que pueda causar la administración, lo cual lleva al absurdo de que la administración pueda eximirse siempre de las consecuencias de sus actos, cuando, como en el presente caso, es ella misma quien ha dictado la norma.

6- La Sentencia del Tribunal Supremo pasa “de puntillas” el hecho de la declaración de inconstitucionalidad parcial de los Reales Decretos, obviando las consecuencias de dicha inconstitucionalidad. Sorprende asimismo que, reiteradamente, la Sentencia se refiera a la situación de excepción, de una situación extraordinaria y anómala, situación que provocó la prohibición absoluta y cierre de negocios que nos lleva a pensar, una vez más, que las medidas adoptadas se encuadraban más en un estado de excepción que no en uno de alarma.

7- Por último, aunque pueda ser normal una condena en costas cuando se pierde un recurso, consideramos que con el instrumento que otorga el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, bien podía el Tribunal Supremo haberse ahorrado tal condena, teniendo en cuenta la situación padecida por la demandante. Cierto que puede condenarse a costas, cierto que tal condena puede responder a un claro efecto disuasorio, pero lo que no es de recibo es que, quienes no pudieron abrir sus negocios y, en consecuencia, no tener ingresos, tengan, además, que ser castigados a una pena pecuniaria añadida.

Mª Dolores Malpica Muñoz
Socia en el área de Derecho Procesal