Una aproximación al «deber» de tener que acudir al concurso de acreedores, sobreseimiento generalizado de pago

Todos los indicadores apuntan a que, una vez finalice el día 31 de diciembre de 2021 la moratoria concursal, nos vamos a encontrar con un número realmente importante de solicitudes de concursos de acreedores ante los Juzgados de lo Mercantil.

Antes de profundizar en lo que debe ser el objeto de este artículo (Deber de tener que acudir al concurso de acreedores), puede resultar interesante para el lector definir que debemos entender por concurso de acreedores.

Concurso de Acreedores: Definición

Hay quien ha definido el concurso de acreedores como un procedimiento judicial que se inicia cuando el deudor (bien persona jurídica, bien persona física) no puede cumplir con las obligaciones de pago que le son exigibles, y cuyo fin principal, no debiera dejar de ser el conseguir la continuidad de la empresa o negocio y satisfacción de los créditos de los acreedores.

También hay quien lo ha definido diciendo que el concurso de acreedores no deja de ser el procedimiento legal que se origina cuando una persona jurídica o física deviene en una situación de insolvencia en la que no puede hacer frente a la totalidad de las obligaciones de pago que le son exigibles.

Definido lo que se entiende por concurso de acreedores y aunque la propia definición nos dice algo, la pregunta que debemos hacernos o que seguramente ya nos hacemos y sobre lo que cabe una reflexión, quizás sea la siguiente:

¿Cuándo un deudor (persona jurídica o persona física), se encuentra en la situación en la que, conforme a los términos de la propia Ley Concursal, tiene el “deber” de tener que acudir al concurso de acreedores?

Situación de Insolvencia y el Concurso de Acreedores

La respuesta, aunque no definitiva,  a esta inicial pregunta, la encontramos en la propia Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal), cuando dice que “existe un deber de solicitar la declaración de concurso, cuando el deudor se encuentra en situación de insolvencia” esto es, cuando el deudor hubiera conocido o debido conocer que se encuentra en estado de insolvencia.

De esta inicial consideración que, como tal figura en la Ley Concursal, cabe entonces preguntarse y reflexionar sobre algo tan esencial como es cuando realmente el deudor se encuentra en esa situación de insolvencia de la que habla la Ley Concursal como la determinante de ese “deber” de tener que acudir al concurso de acreedores.

Y, en este punto, nuevamente la respuesta la encontramos en los propios términos de la Ley Concursal, cuando nos dice que se encuentra en “situación de insolvencia” el deudor (persona física o jurídica) que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, definición esta última que ha generado cierta discrepancia sobre el sentido y alcance que a la misma debe darse.

Consideraciones sobre la Ley Concursal

No sería de extrañar, por tanto, que esta consideración de que deviene de los propios términos de la Ley Concursal nos pueda generar algún que otro interrogante en cuanto a cuando realmente me puedo encontrar ante esa situación de la que se deriva el deber de acudir al procedimiento concursal, y estas dudas me pueden surgir, porque no resulta claro de lo hasta este momento dicho, que debe entenderse de la expresión “no pueda cumplir regularmente las obligaciones de pago”.

Señalado cuanto antecede y como presupuesto objetivo del que cabe apreciar ese “deber” de tener que acudir al concurso de acreedores y dentro de lo puede considerarse y concebir como “no poder cumplir regularmente las obligaciones de pago”, nos encontramos con la expresión “sobreseimiento generalizado de pago”, lo que debe llevarnos y, por ello, ser objeto de oportuno análisis por la indeterminación y alcance que la propia expresión conlleva.

No obstante, antes de profundizar en el significado que debemos darle a la expresión “sobreseimiento general de pagos”, lo que ya podemos tener claro, es que la Ley Concursal identifica, entre otras, la situación de insolvencia determinante del señalado cuanto antecede y como presupuesto objetivo del que cabe apreciar ese “deber” de solicitar concurso de acreedores, con la imposibilidad o sobreseimiento generalizado para poder atender las obligaciones de pago exigibles.

¿Qué se entiende por «Sobreseimiento general de pagos»?

A los efectos de profundizar en el hecho significativo de la insolvencia en cuanto al sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, parece que debe resultar de especial transcendencia tener consciencia del sentido y alcance de lo que es y debe entenderse por “sobreseimiento general de pagos”, máxime cuando la Ley Concursal nada señala al respecto.

Como se acaba de advertir, la Ley Concursal nada dice sobre el significado que debe darse a la expresión “sobreseimiento general de pagos” como situación de la que cabe apreciar la insolvencia determinante del “deber” de solicitar concurso de acreedores, y ante esta laguna ha sido la jurisprudencia la que ha venido perfilando lo que debemos entender y que definición debemos darle la expresión de sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de las obligaciones de pago.

En el propósito de dar contenido a la expresión «sobreseimiento generalizado de pagos” como situación de la que cabe entender que determina el deber de solicitar la declaración, puede resultar interesante la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca cuando dice que “la insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras”.

Profundizando en esto último, y a los efectos, por tanto, de darle el sentido y alcance  correcto a lo que debe entenderse por cese en el cumplimiento de las obligaciones exigibles al deudor, el criterio de los Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales, siguiendo, por ejemplo, la postura e idea mantenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 17 de abril de 2008, indicar que “el sobreseimiento en el pago de las obligaciones del deudor, entendido como el cese en el cumplimiento de las obligaciones de pago a efectos del deber de solicitar el concurso de acreedores, debe ser actual y generalizado, lo que no equivale a esporádico simple o aislado, sino a definitivo, general y completo, debiendo implicar o exteriorizar una imposibilidad absoluta de pagar” criterio y postura jurisprudencia esta que también ha seguido y así se recoge en dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, una de fecha 27 de enero y otra de 24 de marzo ambas de 2006.

Implicaciones del sobreseimiento general de pagos

En consecuencia, y siguiendo lo que los Tribunales han venido considerando sobre la cuestión “sobreseimiento generalizado de pagos”, profundizar en advertir que ese sobreseimiento general, a efectos del presupuesto del que se deriva la situación de insolvencia que determina el “deber” de tener que instar la solicitud de concurso, implica:

• Que sea actual y generalizado, lo que no equivale a esporádico, simple o aislado o retraso en el cumplimiento, como así ha señalado y especificado la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, en su sentencia de 12 de marzo de 2012.
• Que sea, por tanto, definitivo, general y completo lo que supone una imposibilidad absoluta de pagos, como así ha señalado la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en sentencias de 27 de enero de 2006 y de 24 de marzo de 2006.
• No se identifica definitivo, general y completo, con que ese sobreseimiento sea total, pero si con una parte significativa, importante y mayoritaria de las obligaciones de pago, de manera que el pago de algún crédito no afectaría a la generalidad que es lo que ha señalado la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de junio de 2011, de 13 y 16 de febrero de 2012.

Por tanto, se podría decir que lo característico y esencial del sobreseimiento generalizado de pago al que se refiere la Ley Concursal, es que el deudor (persona física o persona jurídica) se halle en situación en la que, con independencia de la causa que lo motive, no pueda atender por medios normales al cumplimiento de sus obligaciones (pecuniarias o de la naturaleza que fuesen) frente a una pluralidad de acreedores insatisfechos, manifestación esta última que es la que recoge la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª en su Sentencia de 27 de abril de 2012.

Requerimientos del sobreseimiento generalizado de pago

Llegando a punto, y vistas las consideraciones jurisprudenciales, de alguna forma podemos empezar a tener claro que el deber de solicitar la declaración de concurso se identifica con la situación en la que el deudor no puede cumplir de manera regular y generalizada con las obligaciones de pago exigible, pero que para que esta situación de sobreseimiento generalizado de pago sea causa que determine ese deber se requiere:

• Que los impagos sean “generales”, lo que no quiere decir que se exija el impago de todos los créditos (tampoco de uno sólo), sino respecto de una pluralidad de acreedores.
• Relevante, en cuanto que de la cuantía de los incumplimientos sea importante como dato revelador de la insolvencia.
• Que la situación de cese en los pagos sea definitiva, siendo cierto que respecto a este requisito no existe un criterio práctico.

Situaciones de insolvencia para solicitar el concurso de acreedores

Advertido todo lo anterior, resulta oportuno decir que independientemente de todas estas consideraciones dichas sobre el significado que debe darse a la expresión insolvencia como sobreseimiento generalizado de pago, y por ello, la reflexión de si es definitiva, relevante, actual, hay otros concretos supuestos en los que la propia Ley Concursal ya considera por si solos y al margen del sobreseimiento generalizado en el pago del deudor, como situaciones reveladoras del estado de insolvencia como situación de la que cabe apreciar ese deber de solicitar concurso de acreedores, y estas situaciones son las siguientes:

– La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

– El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

– El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Una vez que se puede considerar que ya ha quedado perfilado cuando debemos entender que concurre en los términos de las Ley Concursal, el deber para el deudor de solicitar el concurso de acreedores, por la confusión que ello ha generado, quizás sea necesaria una última consideración a efectos exegéticos de una cuestión como es  si realmente existe o no obligación de acudir a la declaración de concurso ante una mera situación de desequilibrio patrimonial en la sociedad, escenario que llego a generar discusiones y discrepancias al respecto.

A efectos de mera aclaración de esta última cuestión aquí advertida, por todas, puede valernos lo señalado por el Tribunal Supremo que dentro de esta disyuntiva de  lo que debe entenderse por “insolvencia” a efectos de la Ley Concursal,  nos tiene ya dicho que no puede confundirse la situación de insolvencia ( deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles), con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, situación esta última que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas, por ejemplo y entre otras, a la disolución de la sociedad, y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria pero no, que de este desequilibrio se derive un deber de instar la solicitud de concurso de acreedores en la medida en que ese desequilibrio patrimonial no equivale a un sobreseimiento generalizado.

Conclusiones sobre la Ley Concursal y las situaciones de Insolvencia

Como así debe desprenderse de lo que se acaba de advertir, en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas, cabe que el patrimonio sea inferior a la mitad del capital social incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si concurre el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores, es la insolvencia en los términos expuestos y no el desbalance o la concurrencia de causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

Miguel Sánchez Iniesta

Socio Director Adjunto y Responsable en el área Mercantil